Sentencia nº 95925 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 22 de Marzo de 2010

• Ponente: KEMELMAJER, NANCLARES, BÖHM
• Fecha de Resolución: 22 de Marzo de 2010
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 121

En Mendoza, a los veintidós días del mes de marzo del año dos mil diez, reuni-da la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 95.925, caratulada: “TRIUNFO COOP. DE SEGUROS LTDA. EN J. 39.782/108.247 OJEDA JOSÉ E. Y OTRO C/MAÑANET, SANTIAGO Y OTROS P/D. Y P. S/INC.”.

Conforme lo decretado a fs. 120 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DRA. AÍ-DA KEMELMAJER DE C.; segundo: DR. JORGE NANCLARES; ter-cero: DR. C.B..

ANTECEDENTES

A fs. 21/42 la abogada M.M.P., por Triunfo Coop. de Seguros Ltda, deduce recurso extraordinario de inconstitucionalidad en contra de la sentencia dictada por la Primera Cámara Civil de Apelaciones a fs. 1099 y ss de los autos n° 39.782/108.247, caratulados: “O.J.E. y otro c/Mañanet, S. y otros p/Daños y Perjuicios”.

A fs. 78 se admite formalmente el recurso y se ordena correr traslado a la parte contraria quien, a fs. 101/106 vta. contesta y solicita el rechazo, con costas.

A fs. 110/112 dictamina el Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja rechazar el recurso deducido.

A fs. 114 se llama al acuerdo para sentencia, a fs. 115 se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal y a fs. 119 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. A.K. DE CARLUC-CI, DIJO:

1. PLATAFORMA FÁCTICA.

   Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

   1. El 18/10/1999, en autos 108.247 originarios del Décimo Segundo Juzgado en lo Civil, los padres del menor J.E.O., de 13 años de edad, en su representa-ción, iniciaron demanda por daños y perjuicios contra los médicos S.M. (Jefe del Servicio de Ortopedia y Traumatología del Hospital Notti), G.H.P. (médico cirujano interviniente), el Hospital Infantil H.N. y/o la pro-vincia de Mendoza, por la suma de $ 159.200. Relataron que al momento de los hechos su hijo era un niño sano, salvo por un pequeño problema al caminar en tanto tendía a rotar las puntas de los pies hacia adentro; después de una serie de consultas, el Dr. Piza-rro aconsejó como mejor alternativa la vía quirúrgica en tanto se trataba de una simple desrotación tibial de la pierna izquierda restituyendo la tibia a la posición que debería ocupar, siendo una cirugía sin mayores riesgos; que fue intervenido el 27 de octubre al mediodía; la operación duró aproximadamente 3 horas; salió de la sala de operaciones con yeso completo, sin ventanas ni aberturas, hasta la ingle, quedando al descubierto sólo los dedos del pie; desde el comienzo se quejaba de grandes dolores por lo que se le suministraron calmantes; el día siguiente siguieron los dolores, y los dedos de los pies, única parte visible, comenzaron a ponerse violáceos; la situación continuó el 29; hasta ese momento, P. nunca fue a visitar al paciente; el viernes 30 persistían los grandes dolores; ante los ruegos de los familiares, se apersonó el traumatólogo de guardia, quien comprobó el olor fétido y el color negro de los dedos del pies; inmediatamente fue tras-ladado a cirugía, donde se lo intervino nuevamente dada una septicemia general que hacía peligrar su vida; el Dr. M. dijo a los padres que no sabía cómo había pasado esta desgracia y que era la primera vez que ocurría; el diagnóstico fue gangrena gaseosa. La actora atribuyó el resultado (un niño sano ingresa para una operación sin riesgos y sale del hospital con tamaña disminución en su integridad física) a mala praxis médica y a fallas del servicio hospitalario.

   2. Los Dres. H.G.P. y S.M. comparecieron y citaron en garantía a “Triunfo Cooperativa de Seguros”.

   3. El Hospital H.N. se hizo parte, contestó la demanda, solicitó su rechazo, negó los hechos y todo tipo de responsabilidad; sostuvo que la gangrena gaseo-sa es una grave infección provocada por un germen anaerobio que produce necrosis ma-siva de los tejidos; que el niño nunca tuvo fiebre ni ningún otro síntoma que permitiera prever esta enfermedad ni tomar las medidas para evitarla; que el episodio infeccioso fue un hecho accidental y fortuito, en el que nada tuvo que ver el nosocomio, ni los médicos, ni el hospital.

   4. La citada en garantía compareció, invocó los límites del seguro, pidió el re-chazo de la demanda y negó toda responsabilidad de los asegurados.-

   5. Se rindió, entre otras, la siguiente prueba:

      (a) Documental: legajo personal de ambos médicos;

      (b) Confesional: de la interventora del Hospital Notti, de H.G.P. y de S.M..

      (c) Testimonial de: L. delC.O. (tachada); J.M.C.; E.E.H.C..

      (d) Informativa: del Hospital Español de Mendoza; del Hospital Italiano, de las cátedras de deontología médica, traumatología e Infectología de de la UNC; del Hospital Notti.

      (e) Pericial:

      (i) De una psicóloga

      (ii) De un médico infectólogo, titular de la cátedra en la Facultad de Medicina de la UNC (fs. 699/717). Describe meticulosamente la gangrena gaseosa a la que califica como una infección rara, rápidamente progresiva y devastadora, que se caracteriza por necrosis muscular y toxicidad sistemática causada por exotoxinas potentes de los clos-tridios; afirma que es una enfermedad que suele complicar las heridas asociadas con traumatismos o cirugías. Explica las manifestaciones clínicas, el diagnóstico y el trata-miento. Señala que de acuerdo a las constancias de la historia clínica, el paciente J.O. no presentaba antecedentes infectológicos de importancia; indica que el germen que produce la gangrena gaseosa puede ser endógeno, o sea, portado por el mismo pa-ciente; por lo tanto, si los otros pacientes operados en el mismo quirófano no presenta-ron gangrena gaseosa, lo más probable es que el germen productor de esa enfermedad no se encontraba en el hospital. Indica que todas las intervenciones quirúrgicas, aún las limpias, deben recibir profilaxis antibiótica pues se ha demostrado que se reduce signifi-cativamente la infección quirúrgica intrahospitalaria; frecuentemente se produce una mancha de sangre en el yeso debido a la pérdida de sangre del hueso al soltar el mangui-to hemostático; habitualmente esto no significa por sí solo signo de infección; de acuer-do a la descripción precedente si no hay protección antibiótica se ve favorecida la proli-feración de gérmenes aunque no necesariamente deba ocurrir esta complicación infecto-lógica; ante la aparición de una gran mancha de sangre en la bote de yeso y fuerte dolor del paciente en las horas inmediatas posteriores a la primera intervención la conducta médica aconsejable es correlacionar la sintomatología general, como por ej., fiebre, es-tado general, si está o no séptico, si aparecen edemas en los dedos, etc. y ver si la man-cha de sangre permanece húmeda; si coinciden estos parámetros lo aconsejable es abrir una ventana en el yeso y de acuerdo a lo que se observe tomar muestras bacteriológicas y si hay signos de infección; hasta obtener el resultado de los cultivos, corresponde dar medicación antibiótica empírica de acuerdo a lo que el criterio clínico indique; si en los dos días siguientes a la operación se presentan febrícula y fuerte dolores, lo adecuado es realizar estudios bacteriológicos de la zona mencionada y hemocultivos. La mayor pro-babilidad de la gangrena del paciente O. ha sido la portación endógena de gérmenes anaeróbicos; mientras más precozmente se diagnostique, se favorece el buen pronóstico del paciente. Consideró que en este caso el diagnóstico fue precoz. Según la prueba re-cogida, una bacteria detectada, el staphylococcus aureus, no es productora de infección intrahospitalaria; la enterobacter cloacae puede ser intrahospitalaria, teniendo en cuenta su sensibilidad antibiótica. Supone que no se aislaron gérmenes anaerobios porque las muestras probablemente no fueron tomadas en forma adecuada. Especifica literatura según la cual la gangrena gaseosa provocada por alguna deficiencia en la esterilización es excepcional.

      (iii) De un médico clínico/traumatólogo (fs. 720/727): concluye que el paciente tiene un 70 % de incapacidad de la total corporal, permanente, por pérdida funcional del miembro inferior izquierdo por lesiones del extremo superior de la tibia a pie.

      Todas las pericias fueron impugnadas por alguna de las partes y las impugnacio-nes fueron respondidas por los profesionales intervinientes.

   6. Mientras se tramitaba la prueba, se denunció y aceptó como hecho nuevo que en el año 2002 se operó y amputó el miembro inferior izquierdo de J.O..-

   7. El 8/6/2007 el juez de primera instancia rechazó la demanda por no haberse acreditado culpa médica, ni falta del servicio, ni infección intrahospitalaria.

   8. Apeló el actor. El 17/3/2009, la Cuarta Cámara acogió el recurso y condenó a S.M., G.P. y al Hospital Materno Infantil Humberto Notti a pagar la suma de $ 90.000 con más los intereses legales. Luego de señalar las reglas generales referidas a la responsabilidad de los médicos, de los establecimientos asisten-ciales, las relativas a la carga de la prueba, dedujo la responsabilidad en el caso confor-me los siguientes argumentos:

      (a) Está fuera de discusión que el menor ingresó al Hospital Notti a los efectos de ser intervenido quirúrgicamente en una cirugía programada consistente en la desrota-ción tibial de la pierna izquierda para corregir un defecto que padecía; la operación se realizó el martes 27/10/1998; un proceso infeccioso (gangrena gaseosa) motivó que el 30/10/1998 fuese sometido a una limpieza quirúrgica; como resultado de ese proceso infeccioso el niño sufrió lesiones gravísimas en su pierna izquierda.

      (b)...