Auto nº 33200 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 27 de Agosto de 2008

• Ponente: GIANELLA, VARELA DE ROURA, MARSALA
• Fecha de Resolución: 27 de Agosto de 2008
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 33.200

Fojas: 92

MENDOZA, 27 de agosto de 2008.-

VISTOS: los autos individualizados, en estado de resolver a fs.90 y

CONSIDERANDO:

1. En contra de la resolución que luce a fs.50/52, emanada de la sra. Juez del 15to. Juzgado civil de Mendoza, apeló la parte demandada en esta tercería, según escrito articulado a fs. 56.

   La sra. juez decidió acoger la tercería planteada y, en consecuencia, declarar inoponible a los terceristas G.C.Q. y G.M.V., quien acudieron en representación de sus hijas menores, la hipoteca celebrada entre el sr. Julio O.H. y M.R.S..

   Tal resolución tuvo como antecedentes los siguientes:

   - Los actores interpusieron tercería de mejor derecho respecto del bien inmueble embargado y subastado en los autos principales, sobre la base de que el 31 de marzo del año 2004 la demandada en aquéllos, sra. M.R.S. les cedió onerosamente los derechos y acciones que les correspondía como única y universal heredera en la suce-sión del sr. T.S., según constancias de los autos sucesorios que indica.

   - La cedente, a su vez, el 7 de mayo de 2007 se vinculó contractualmente con el actor en los principales –sr. Julio H.-, en virtud de un contrato de mutuo hipotecario por el cual obtuvo una suma de dinero cuya devolución garantizó con la hipoteca del mismo bien inmueble que había cedido a los terceristas.

   - Tras el incumplimiento de las obligaciones de la mutuaria tuvo lugar el juicio principal por ejecución hipotecaria, en el cual en el remate del inmueble fue comprador el sr. E.A.P., quien cedió sus derechos a ISSA S.A. la que depositó el saldo del precio y pidió se le diera la posesión, lo que se resolvió favorablemente.

   - Los terceristas debieron iniciar un juicio de desalojo en contra de quien era inquilino del inmueble en razón del contrato de alquiler que había celebrado con M.S. con anterioridad a la cesión de los derechos hereditarios, juicio en el que ob-tuvo sentencia favorable, procediéndose al lanzamiento el 31 de mayo del año 2.006, momento en que cobraron conocimiento de la existencia del mutuo hipotecario y de los autos principales.

   - Justificaron su derecho en el principio de prioridad temporal que adquirieron, frente al ejecutante hipotecario, y en virtud de la fecha cierta que posee la escritura de cesión.

   - El ejecutante resistió la pretensión de la contraria con fundamento en que la cesión de derechos hereditarios no tuvo publicidad alguna ni se perfeccionó la entrega de la posesión.

   La sra. Juez fundó su decisión del siguiente modo:

   1. Debe calificarse la pretensión como tercería de mejor derecho.

   2. Sin desconocer el principio de seguridad jurídica, no se puede negar protec-ción al adquirente de un inmueble mediante instrumento público como es la cesión de derechos hereditarios en cuestión, a lo que se añade que los cesionarios abonaron la tota-lidad del precio convenido, que la cesión es anterior a la constitución de la hipoteca, que los cesionarios tienen la posesión del inmueble, todo ello aunque no hayan acompañado la escritura al expediente sucesorio, que es el modo de que adquiera publicidad frente a terceros.

   3. Como ha señalado la SCJMza. al acreedor hipotecario le corresponde efectuar una verificación “real” del inmueble, sin que baste las puras constancias registrales, para que opere la garantía hipotecaria.

   4. Deben seguirse las pautas sentadas por la Corte local en el Plenario del 6 de diciembre de 1991 en autos “G., H. c/ Grozona J.C. p/ Ordinario”, en el que se tra-taba de un adquirente por boleto de compraventa, quien que resultó triunfador frente al acreedor hipotecario bajo las circunstancias consistentes en la fecha cierta del contrato o certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo, la posesión pública y pacífica del bien, la que da apoyo a la certidumbre fáctica, que el tercerista adquirió del titular registral, o conforme a un eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes y el pago del 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo. Si ello es así mediante boleto de compraventa, con mayor razón es aplicable al caso de autos en el que se cuenta con una escritura pública de cesión.

   - La mentada escritura tiene fecha cierta; los terceristas entraron en posesión del inmueble, la que fue recibida de la única y universal heredera del titular del bien.

   - La cesión es oponible a la hipoteca constituida e inscripta con posterioridad a aquélla.

3. La apelante fundó su recurso en su memorial de fs. 66/71 v., el que admite ser así resumido:

   1. El punto de partida de la juez apelada es erróneo, al considerar a la cesión de derechos hereditarios como un boleto de compraventa, puesto que los efectos jurídicos de la cesión de derechos hereditarios son distintos que los del boleto.

   2. La transferencia del inmueble debió hacerse por contrato de compraventa, escriturándose por tracto abreviado para evitar todo riesgo; lo que se cede es el conjunto de derechos patrimoniales y resulta necesaria la publicidad de la cesión para su oponibi-lidad a terceros.

   3. Aunque se considerara a la cesión como un boleto de compraventa, no cum-plen los terceristas con los requisitos que la Corte exige para tornarlo oponible al embar-gante, dado que no adquirieron el inmueble con destino a vivienda, la posesión no es pública ni pacífica, dado que los inquilinos representaban la posesión del propietario y los cesionarios nunca han poseído públicamente, ni a la fecha de la constitución del mu-tuo hipotecario ni al subastarse el inmueble, conforme a la prueba instrumental por ellos mismos acompañada.

   4. La realidad viva en el caso, es que aún cuando el acreedor hipotecario hubiera verificado el estado del inmueble, su posesión la detentaba el inquilino en representación del propietario, vale decir la sra. M.S..

   5. Los cesionarios no han cumplido con el requisito de publicidad necesaria –que se logra con la agregación del instrumento al expediente sucesorio- para hacer oponible a terceros la cesión y la...