Sentencia nº 99597 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 15 de Marzo de 2011

• Ponente: ROMANO, NANCLARES
• Fecha de Resolución: 15 de Marzo de 2011
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 110

En Mendoza, a quince días del mes de marzo del año dos mil once, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 99.597, caratulada: BALDE-RRAMA M.A. Y OTS. EN J° 125.607/32.436 B.M.A. Y OTS. C/HOSPITAL H.J.N. Y OTS. P/ D. Y P. S/ INC. CAS.”

De conformidad con lo decretado a fs. 109 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Mi-nistros del Tribunal: primero: DR. FERNANDO ROMANO; segundo: DR. JORGE H. NANCLARES.

ANTECEDENTES

Los recurrentes M.A.B. y M.E.R., por intermedio de su apoderada, deduce recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación, contra la sentencia dictada por la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, de la Segunda Circunscripción Judicial, a fs. 483/493 de los autos Nº 125.607/32.436, caratulados: “BALDERRAMA, M.A. y Otra c/ Hospital HUMBERTO NOTTI y Otrs. por Daños y Perjuicios”.

Admitido formalmente los recursos, se ordena correr traslado a la contraria, el que fue contestado a fs. 88/96 vta., por el Hospital H.N. y a fs. 100 y vta., por Fiscalía de Estado, solicitándose el rechazo.

A fs.104/106 vta., obra el dictamen del Sr. Procurador General por el que se aconseja el rechazo de ambos recursos deducido.

Llamados los autos al acuerdo para sentencia, a fs.109 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Sres. Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucio-nalidad y Casación interpuestos?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: C..

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:

Los antecedentes de la causa nos informan que los Sres. M.A.B. y M.E.R. interponen demanda a los efectos de obtener la indemnización de los daños y perjuicios que le provocara la muerte de la hija menor de ambos, acaeci-da como consecuencia de una mala praxis médica. Relatan que el día 10/1/2003, la niña de dos años de edad, comenzó con un cuadro de diarrea sanguinolenta, razón que hizo que la llevaran a la Sala de Primeros Auxilios del Distrito de General G., Maipú, donde le hicieron algunos análisis y la derivaron al Hospital Paroissien. Allí fue interna-da y posteriormente derivada al Hospital H.N., por sospecha de la existencia del Síndrome Urémico Hemolítico. En dicho nosocomio, la profesional médico que la recibe, diagnostica diarrea sanguinolenta, deshidratación, leve síndrome anémico e in-dica hidratación. Posteriormente al día siguiente, la profesional que la examina hace un diagnóstico presuntivo de invaginación intestinal y solicita interconsulta a cirugía pediá-trica, la que realiza a las 17 hs. del día 12 con el Dr. E.P., cuyo diagnóstico fue coincidente. Se le practicó laparotomía y apendicetomía.

La menor retorna de cirugía a las 21,30 hs. y continúa en mal estado general y se solicita interconsulta con terapia intensiva. Luego de tener convulsiones tónicas, fue enviada a terapia donde se decide interconsulta a nefrología para colocar un catéter para diálisis peritoneal, lo que no puede realizarse debido a la reciente laparotomía. El día 13 fue entubada con asistencia respiratoria, se descompensa hemodinámicamente, se le realiza maniobras de resucitación cardiopulmonar, se valora la posibilidad de realizarle plasmaferesis (recambio del plasma), por lo que se requiere la autorización de los pa-dres. La niña evoluciona mal y fallece a las 16.00 hs.

Ante tales circunstancias, imputan negligencia e impericia en el obrar médico. Demandan al Hospital H.N. invocando la responsabilidad extracontractual del nosocomio y con fundamento en la mala prestación del servicio. Reclaman como monto indemnizatorio la suma de $ 134.400.

En primera instancia se admite la demanda con fundamento en las disposiciones de la Ley de Defensa al Consumidor 24.240 y se declara procedente la demanda en la suma de $ 318.800.

La sentencia fue apelada por el Hospital demandado y por Fiscalía de Estado.

La Cámara de apelaciones hace lugar a los recursos deducidos y rechaza la de-manda articulada, conforme los siguientes fundamentos:

Respecto de la normativa aplicable, entiende que el caso encuadraba en el su-puesto de la responsabilidad extracontractual en razón de que el daño reclamado, es el padecido por los progenitores de la damnificada directa. Discrepa con el factor de atri-bución establecido por la Sra. Juez a-quo y referido al riesgo de la actividad desarrolla-da. Afirma que el deber asumido por el Hospital, es el de seguridad, con fundamento en la buena fe probidad y/o en la estipulación a favor de terceros. Distingue dentro del contrato de prestación de asistencia médica dos tipos de servicios: uno ligado al desem-peño médico en sí y que consiste en una prestación de diligencia apropiada para la cura-ción y otro, extraño a la conducta del médico, en el que el ente asume ciertos deberes relacionados con el servicio, como es la existencia de asepsia, instrumental adecuado, alimentos que se proporciona al paciente, etc.- Que en estos casos el ente asistencial asume una obligación de resultado y por tanto, el factor de atribución es objetivo, del que sólo puede liberarse acreditando la fractura del nexo causal. En cambio cuando la responsabilidad del Hospital está ligada al desempeño del acto médico, el establecimien-to asistencial deberá responder por la culpa en que incurren sus sustitutos, auxiliares o co-partícipes; por lo que, sin culpa del facultativo, no hay responsabilidad de la Clínica.

En el caso se imputa responsabilidad al Hospital Notti, por el error de dia-gnóstico que demoró el tratamiento correcto. Con cita en doctrina, entiende que existe culpa y no error de diagnóstico, si el médico no verifica, no sigue el proceso, no investi-ga las probabilidades de error. Es decir, mientras lo diagnosticado no desnude un accio-nar arbitrario, ilógico o abusivo, dentro de ese blindaje de razonabilidad en la opción, no puede desembocar en responsabilidad profesional.

Luego de analizar las tres pericias médicas rendidas en la causa y la testimonial de la Dra. G. de Valles, concluye que no existió culpa médica en el error de diagnóstico. Sostiene que si bien la pericia del Dr. T. alude al hecho de que para des-cartar la invaginación intestinal, hubiera sido necesario estudios previos como la radio-grafía o ecografía, el mismo perito reconoce que los mismos tienen un grado de certeza del 50 o 60% y tanto la pericia de la Dra. P., como la testimonial de la Dra. Gara-muño, coinciden en que la laparotomía era necesaria, pues si ésta no se hacía y hubiera existido invaginación, la paciente hubiera muerto. De allí la urgencia en la realización de tal práctica médica. Además el perito, alude a la necesidad de prácticas previas, pero no resulta contundente como el resto de las pruebas acerca de la severidad del SUH que presentaba la niña y la contundencia del resto de las pericias y la testimonial de la médi-ca, en el sentido que la laparotomía y la apendicetomía no son la causa de defunción de la paciente.

Entiende que la enfermedad de la menor era grave, que la paciente presentaba al ingreso al Hospital una función renal normal, que se siguieron todos los protocolos en la detección y tratamiento de la enfermedad y que la falta de diálisis no tuvo incidencia directa en la muerte, la que sobrevino por la gravedad del cuadro de la niña.

Sobre esta base concluye que no existió culpa médica, sin la cual no cabe res-ponsabilizar al Hospital.

Contra dicho pronunciamiento, el recurrente interpone recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación.

Funda el recurso de Inconstitucionalidad en los incisos 2, 3 y 4 del art. 150 del CPC.

Como primer crítica, entiende que la sentencia no da ninguna explicación de por qué no aplica la normativa de la Ley de Consumidores, cuando la Sra. Juez de la instan-cia de origen, con fundamento en esta última normativa, admitió la existencia de un fac-tor objetivo de atribución de responsabilidad, en razón del riesgo de la actividad desarro-llada por el nosocomio.

Sostiene que la sentencia se centra en dilucidar si existió o no error de diagnósti-co, sin aclarar a qué diagnóstico se refiere, es decir, si refiere al de la invaginación intes-tinal o al SUH.

Afirma que conforme surge de las historias clínicas obrantes en la causa, la me-nor fue derivada desde el Hospital Diego Paroissien al Hospital H.N., con diagnóstico de Síndrome Urémico Hemolítico, dada la imposibilidad de contar en aquél nosocomio con laboratorio durante el fin de semana. Luego de relatar la evolución con-forme la historia clínica, entiende que la niña fue sometida a una operación innecesaria que la perjudicó enormemente.

Se agravia porque la Cámara no valoró el dictamen del Dr. Tapia, especialista en medicina legal, cuando dicho dictamen debió ser valorado, en razón que la sentencia de origen tuvo sustento en dicha pericia o bien, si decide apartarse, debió dar las razones para hacerlo.

Finalmente afirma que los médicos del Hospital demandado, tenían más que antecedente de la menor sufría SUH, porque así lo decía la derivación y lo manifestaron distintos médicos actuantes y no se actúo en forma interdisciplinaria, sometiendo a la menor, a tratamientos innecesarios, lo que la debilitó y le impidió además efectuarle el tratamiento que correspondía.

El recurso de Casación lo funda en el supuesto contemplado en el inciso 1) del art. 159 del C.P.C.-

SOLUCIÓN DEL CASO:

I-Recurso de Inconstitucionalidad:

Tiene dicho este Tribunal que la tacha de arbitrariedad requiere que “…se invo-que y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consisten-tes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las...