Sentencia de Corte Suprema de Justicia de la Nación, 24 de Mayo de 2011, D. 439. XXXIII

D. 439. XXXIII.

ORIGINARIO

Distribuidora Química S.A. c/ Estado Nacional s/ acción declarativa.

Buenos Aires, 24 de mayo de 2011 Vistos los autos:

“Distribuidora Química S.A. c/Estado Nacional s/ acción declarativa”, de los que Resulta:

I) A fs.

8/24 se presenta la firma Distribuidora Química S.A. e inicia demanda contra el Estado Nacional a fin de que se declare la nulidad del decreto 769/93 y de otras normas dictadas en su consecuencia que culminaron con el traspaso de la sección Dock Sud del Puerto de Buenos Aires a jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, como así también de los actos administrativos (nacionales y provinciales) que indica.

Para el caso de que no se admitan sus pretensiones, reclama la indemnización de daños y perjuicios por actividad lícita del Estado (fs. 22).

Pide la citación como terceros de la provincia mencionada y de la empresa Exolgan S.A.

Señala que paralelamente promovió otras dos acciones:

a) “Distribuidora Química S.A. c/ Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables —P.E.N.—  y Provincia de Buenos Aires s/ amparo ley 16.986" en la cual pide que se declare la nulidad de la transferencia del Dock Sud a la Provincia de Buenos Aires por ser inconstitucional el decreto 769/93 que la dispuso, y que se ordene la suspensión inmediata de todos los efectos de la resolución 560/95 del Director Provincial de Actividades Portuarias que decidió la revocación del permiso de uso respecto de los terrenos e instalaciones adyacentes a su planta de almacenaje en la 1º sección del lado oeste de la terminal portuaria del Dock Sud, que oportunamente fue otorgado por resolución 51/82 de la Administración General de Puertos (como empresa del Estado Nacional) a la empresa Distribuidora Química S.A.; b) “Distribuidora Química S.A. c/ Provincia de Buenos Aires (Poder Ejecutivo) s/ demanda contencioso administrativa” por la -1-   

cual impugna el decreto local 524/94 que otorgó a la firma Exolgan S.A. la concesión del Galpón 10 y de la terminal portuaria, solares sobre los que Distribuidora Química S.A. tenía el permiso de uso, antes de su revocación por resolución 560/95 del Director Provincial de Actividades Portuarias (fs. 15/17).

II) Que la demanda reseñada en primer término “Distribuidora Química S.A. c/ Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables –P.E.N.-  y Provincia de Buenos Aires s/ amparo ley 16.986” fue rechazada por sentencia del 3 de marzo de 1998 (Fallos:

321:221) —y levantada la prohibición de innovar oportunamente ordenada— por entenderse que la actora carecía de interés para impugnar la validez del decreto 769/93 del Poder Ejecutivo Nacional y, en consecuencia, de legitimación para cuestionar la transferencia aludida.

La demanda mencionada en segundo lugar “Distribuidora Química S.A. c/ Provincia de Buenos Aires (Poder Ejecutivo) s/ demanda contencioso administrativa” también se rechazó por acuerdo del 8 de septiembre de 1998, al resolver la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que el acto contra el que la denuncia se dirige —decreto local 524/94— era un acto firme por falta de impugnación legal en término.

III) A fs. 25/26 dictamina la entonces señora Procuradora Fiscal sobre la competencia originaria.

IV) A fs.

34 y 43/48 se presenta espontáneamente Exolgan S.A. y pretende contestar la citación.

Mediante resoluciones firmes del secretario del Tribunal se decide que no corresponde proveer favorablemente a esas presentaciones por cuanto la interesada aún no había notificado el traslado respectivo (fs. 35, 49 y 52).

A su vez la actora manifiesta que, al haber rechazado esta Corte una acción de amparo promovida con anterioridad por -2-   

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Distribuidora Química S.A. c/ Estado Nacional s/ acción declarativa.

Distribuidora Química S.A. en la causa D.161.XXXII “Distribuidora Química S.A. c/ Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables, P.E.N. y Provincia de Buenos Aires s/ amparo - 16.986" (Fallos:

321:221), “se ha tornado inoficiosa la citación de Exolgan S.A. como tercero de intervención obligada” (fs. 53).

V) A fs.

54/68 la actora presenta un nuevo escrito mediante el cual “reformula” la demanda iniciada a fin de adecuarla a las pautas fijadas en los considerandos de la sentencia antes mencionada. Puntualiza que “su objeto queda así centrado en la declaración de nulidad de los actos administrativos que terminaron privando a su representada del permiso de uso que por más de 20 años mantuvo, en beneficio de Exolgan S.A.”. Dirige la pretensión contra la Provincia de Buenos Aires —en su calidad de ejecutora de las irregularidades que invoca—, y contra el Estado Nacional —al que considera responsable por no haber controlado tales irregularidades, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 22, inciso b, de la ley 24.093—, y pide la citación como tercero de Exolgan S.A. por ser “beneficiaria del procedimiento cuestionado”.

En concreto, solicita que se declare la nulidad de: a) la disposición 28/96 de la Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables de la Nación, que desestimó su pedido de que la autoridad nacional se avocara al estudio y decisión de las actuaciones sustanciadas en jurisdicción provincial; b) la resolución 877/97 del Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos de la Nación, confirmatoria de la anterior; c)la disposición 560/95 del Director Provincial de Actividades Portuarias que revocó el permiso de uso antes referido y d) la disposición 2188/95 que confirmó esta última.

Aclara que dichos actos de la administración guardan relación con el decreto provincial 524/94 —que otorgó a Exolgan S.A. la concesión del galpón nº 10 y de la terminal portuaria de la que era usuaria su parte—, cuya validez ha puesto en cuestión -3-   

en un juicio que se encuentra radicado ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, razón por la cual ese tema no integra la presente demanda (fs. 54 vta.).

Arguye con relación a la disposición 28/96 y a la resolución 877/97, que el Poder Ejecutivo Nacional, al no avocarse al estudio y la resolución de las actuaciones planteadas en sede provincial, y omitir así controlar la actividad de la provincia (conforme a las atribuciones del artículo 22, inciso b de la ley 24.093), es responsable por las irregularidades en que incurrió ésta, cuyos actos privaron a la actora del permiso de uso que ejercía desde hacía veinte años.

Sostiene, respecto a las disposiciones locales 560/95 y 2188/95, que son nulas en tanto consecuencia de la nulidad que le atribuye a las resoluciones nacionales antes mencionadas, más allá de sus vicios propios. Entre éstos, considera que la firma tenía un derecho anterior al de la provincia a solicitar la habilitación definitiva de la Terminal en Dock Sud, la que sólo podía y debía ser otorgada por el Estado Nacional —porque la transferencia a la provincia por medio del decreto 769/93 era inválida—, y que —de negársele la petición— aquél debía licitarla mediante un procedimiento público y bajo las previsiones de la ley de puertos y su decreto reglamentario (fs. 63 vta./64).

Plantea además que los actos cuestionados son inconstitucionales, por oponerse a los artículos 16, 17, 18, 75 inciso 10, 99 inciso 2, 121 y cc. de la Constitución Nacional (fs. 65).

Asimismo, reitera que, de admitirse las pretensiones anulatorias de los actos, corresponde que se haga lugar a su reclamo por daños y perjuicios por el accionar ilegítimo de autoridades nacionales, provinciales, y de Exolgan S.A.

   

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En subsidio, solicita que se tenga por interpuesta demanda por daños y perjuicios por el obrar legítimo de las autoridades encartadas (fs. 55 vta. y 65/67).

En este orden de ideas, afirma que aun en el supuesto de admitirse la legitimidad del obrar de las autoridades nacionales y provinciales, debe ser indemnizada en su calidad de permisionaria por más de veinte años, cómputo que realiza en base a los cinco años que se otorgó a las sociedades antecesoras y quince a ella (fs.

66 in fine).

Cita doctrina en apoyo de su postura, y añade que la revocación del permiso de uso a Distribuidora Química S.A. mediante la resolución 560/95 se basó en una distinta valoración del interés público que debe ser indemnizada.

VI) A fs. 78/87 Exolgan S.A. opone excepciones previas de incompetencia, falta de legitimación pasiva manifiesta, litispendencia, defecto legal y cosa juzgada.

La Provincia de Buenos Aires deduce también las excepciones de incompetencia y cosa juzgada, y plantea la prescripción como defensa de fondo (fs. 110/112).

A fs.

154/157 dictamina la señora Procuradora Fiscal con motivo de la excepción de incompetencia planteada.

A fs.

162/166 se rechazan todas ellas, salvo la que es admitida parcialmente de defecto legal.

A fs.

168/172 la actora intentó subsanarla, no obstante a fs. 272/274 el Tribunal juzgó que dicha exigencia no había sido cumplida, y la tuvo por desistida del reclamo de daños por lucro cesante.

VII) A fs. 99/107 se presenta Exolgan S.A. y contesta la citación como tercero.

Realiza una negativa general de los hechos invocados.

Alega que la disposición 28/96 de la Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables de la Nación, y la resolución 877/97 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, han sido -5-   

dictadas de conformidad con la normativa aplicable y han seguido la pauta establecida en el artículo 22, inciso b de la ley 24.093 que establece que el control debe efectuarse “en el orden competencia nacional” sin interferir en jurisdicciones locales.

Agrega que los artículos 8º y 9º de la ley 24.093 determinan de manera clara la competencia de las provincias que han recibido en transferencia los puertos que eran nacionales, y así lo entendió la actora al promover una demanda ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires mediante la cual solicitó se deje sin efecto el decreto local 524/94 (fs. 102).

Señala que la demanda es confusa y contradictoria en cuanto se cuestiona la nulidad de las disposiciones administrativas y, al mismo tiempo, se pide el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la actividad lícita de las demandadas. Puntualiza que también se contradice cuando pretende impugnar la adjudicación que se realizó en favor de Exolgan S.A. lo que es materia de otro juicio.

Del mismo modo, continúa, la actora reconoce que solicitó ante las autoridades provinciales y con sujeción a las normas locales, la habilitación definitiva de la terminal que ocupaba como permisionaria y la concesión del espacio de terreno ocupado por el Galpón Fiscal nº 10, no obstante ello “insiste” en la aplicación de la ley 24.093 como si el traspaso no se hubiese efectuado (fs. 105).

Niega los daños reclamados.

Pide el rechazo de la demanda con costas.

VIII) A fs. 128/133 y 283 se presenta la Provincia de Buenos Aires y contesta la demanda. Niega en general los hechos expuestos en la demanda como así también la responsabilidad que se le atribuye.

   

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Afirma que la propia actora interpuso los recursos de aclaratoria, revocatoria y jerárquico en subsidio contra la resolución 560/95, por lo que admitió la jurisdicción provincial para impugnar administrativamente los actos aquí cuestionados.

Recuerda que en la causa D.161.XXXII “Distribuidora Química S.A. c/ Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables —P.E.N.— y Provincia de Buenos Aires s/ amparo ley 16.986", este Tribunal señaló que “el voluntario sometimiento sin reserva expresa a un régimen jurídico o a determinada jurisdicción, comporta un inequívoco acatamiento que fija la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional”.

Por tanto, dice, las cuestiones debatidas deben ser resueltas por aplicación previa de las normas de derecho local y sometidas, en su caso, a decisión de los tribunales locales (fs. 129 vta.).

Destaca además que la materia no es federal y que si bien la actora demanda al Estado Nacional y a la provincia, las causas son distintas, por lo que la acumulación de pretensiones es a fin de justificar la competencia originaria.

Con relación a la disposición 28/96 de la Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables de la Nación y a la resolución 877/97 del Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos impugnadas por la actora, aduce que desde el momento en que el Puerto de Dock Sud fue transferido a la Provincia de Buenos Aires, toda su actividad se rige por las leyes provinciales y queda fuera de la jurisdicción nacional.

Sostiene que la competencia de la citada Subsecretaría en virtud de lo dispuesto en el artículo 22, inciso b de la ley 24.093, y el decreto 769/93, no la faculta para intervenir en el ámbito de las autoridades provinciales con grave violación del sistema federal (artículos 1, 5, 121, 122 y 123 de la Constitución Nacional).

   

Explica que de los términos del citado artículo 22, surge que la autoridad de aplicación tendrá como funciones y atribuciones “controlar dentro del ámbito de la actividad portuaria el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley y de las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten en el orden competencia nacional”; por lo que cualquier intervención del Estado Nacional en las facultades de decisión de la provincia implicaría un avasallamiento de los derechos provinciales (fs.

131 vta./132).

Aclara que el control de la ley 24.093 se refiere a los puertos nacionales e interjurisdiccionales, único ámbito de actuación del Estado Nacional. Destaca además que la demandante acató la jurisdicción provincial al impugnar el decreto 524/94, por lo que su actitud entra en franca contradicción con sus propios actos anteriores.

Respecto al planteo de nulidad de las disposiciones provinciales 560/95 y 2188/95, señala que la vía para cuestionar —sea administrativa o judicialmente— los actos locales es la procedimental prevista por la legislación provincial; la actora la acató para impugnar el decreto 524/94 y la abandonó respecto de la disposición 560/95.

Asevera que las citadas disposiciones fueron dictadas en concordancia con las disposiciones legales vigentes, y en virtud de las atribuciones que los ordenamientos legales le confieren a la autoridad administrativa provincial.

En otro orden de consideraciones arguye que la demandante sólo tenía —respecto del predio que ocupaba— un permiso de uso que revestía el carácter de precario y revocable por la administración provincial en cualquier momento, sin derecho a indemnización alguna (fs. 132 vta.).

   

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Dice también que la actora después de impugnar la revocación del permiso de uso en sede administrativa abandonó dicho reclamo, por lo que la resolución quedó firme (fs. 133).

Niega, por último, los daños reclamados. Cuestiona que el importe estimado por daño emergente es desproporcionado por exorbitante. Ofrece prueba y pide que se rechace la demanda, con costas.

IX) A fs.

136/151 y 284/300 comparece el Estado Nacional y contesta la demanda.

Realiza una negativa pormenorizada de los hechos expuestos por la actora y de los daños invocados por esa parte.

Señala que la acción es improcedente en virtud de que el planteo no reúne los requisitos establecidos en el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en tanto la actora no invoca un estado de incertidumbre sino que, antes bien, solicita expresamente la declaración de nulidad de determinados actos administrativos. Tampoco acredita un perjuicio actual por la supuesta falta de certeza respecto de la relación jurídica (fs. 143 vta./144).

Sostiene que la demandante aceptó y reconoció la competencia de las autoridades provinciales, tanto para el trámite de pedido de habilitación definitiva de la terminal portuaria que ocupaba, como para el procedimiento recursivo al revocársele el permiso de uso y la impugnación judicial del decreto 524/94.

Aduce, asimismo, que la actora no impugnó en tiempo y forma el decreto nacional 769/93 ni el acta de la transferencia de la terminal portuaria del Dock Sud.

Ofrece prueba y pide que se rechace la demanda, con costas.

X) A fs.

985/988 dictamina la señora Procuradora Fiscal en virtud de la vista corrida a fs. 980.

   

Considerando:

1º) Que este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional).

2º) Que previo a resolver la cuestión de fondo es preciso aclarar que no es objeto de controversia la validez del decreto nacional 769/93 (reglamentario de la ley 24.093) ni la transferencia de la Terminal Portuaria de Dock Sud del Estado Nacional a la Provincia de Buenos Aires. Dichas cuestiones fueron resueltas en la causa D.161.XXXII “Distribuidora Química S.A. c/ Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables —P.E.N.— y Provincia de Buenos Aires s/ amparo- ley 16.986", sentencia del 3 de marzo de 1998 (Fallos: 321:221).

En aquella oportunidad el Tribunal decidió rechazar la demanda y dejar sin efecto la medida cautelar ordenada, con sustento en que la actora carecía de interés para impugnar la validez del citado decreto del Poder Ejecutivo Nacional y, en consecuencia, de legitimación para cuestionar la transferencia referida.

En ese contexto esta Corte sostuvo que “dicho traspaso no afectó los derechos que Distribuidora Química S.A. había obtenido de la Administración General de Puertos, pues en el mes de diciembre de 1993 las autoridades provinciales le hicieron saber expresamente que ‘su relación contractual con esta Delegación (la del Puerto del Dock Sud), continúa sin variar su condición respecto de los términos en que le fuera otorgado el permiso de uso, vale decir, tácitamente renovable por el período acordado originalmente con la Administración General de Puertos’… De hecho, (dijo), esa autorización se renovó automáticamente por dos períodos anuales más (en febrero de 1994 y de 1995) y la actora siguió utilizando los terrenos otorgados sin perturbaciones ni cuestionamientos, al menos hasta el 29 de junio

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Distribuidora Química S.A. c/ Estado Nacional s/ acción declarativa. de 1995, fecha en la cual se notificó de la resolución 560/95 que disponía la revocación del permiso”.

El Tribunal observó además que “la actitud de la actora de cuestionar el traspaso aludido y las facultades de decisión de las autoridades provinciales, entra en franca contradicción con sus propios actos anteriores” (considerandos 3º y 4º).

3º) Que como consecuencia de lo decidido por esta Corte, la actora reformuló la demanda y solicitó que se declarase la nulidad de la disposición 28/96, y de la resolución 877/97 dictadas por las autoridades nacionales —falta de avocación y control— y de las disposiciones provinciales 560/95 y 2188/95 — revocación del permiso de uso en violación del derecho aplicable— ; además de la indemnización por daños y perjuicios.

En el alegato de fs.

952/968 resumió su reclamo al señalar que “la pretensión anulatoria se basa en que el acto de revocación provincial del permiso de uso no respetó el derecho aplicable, y la Nación no se avocó a su debido control, todo lo que generó un daño que debe resarcirse”.

4º) Que de las constancias de autos surge que el 24 de agosto de 1995 la actora dirigió una nota al Subsecretario de Puertos y Vías Navegables de la Nación, en la que arguyó por primera vez que la transferencia del referido sector portuario a la Provincia de Buenos Aires se habría hecho sin respetar los recaudos legales necesarios para su validez, por lo cual la autoridad nacional seguiría siendo “la única con competencia legal para resolver casos particulares en lo que hace al Dock Sud”. Por ello le pidió que se avocara al estudio de su solicitud de habilitación definitiva de la terminal portuaria en la que venía operando y que la resolviera favorablemente” (ver fs. 1/28 del expediente administrativo MEYOSP E. nº 554-000070/95 y Fallos: 321:221, considerando 5º).

º) Que el 1º de marzo de 1996, la Subsecretaria de Puertos y Transporte de Larga Distancia dictó la disposición 28 mediante la cual dispuso desestimar la petición deducida por Distribuidora Química S.A. en agosto de 1995, con fundamento en que la actora no había impugnado en tiempo y forma la transferencia del Puerto del Dock Sud y que había recurrido la medida adoptada en sede provincial —según ella misma lo refiere— conforme la normativa local pertinente.

Explicó que Distribuidora Química S.A. sostuvo —como se ha expuesto— que la transferencia del puerto en cuestión no se habría realizado con cumplimiento de los recaudos legales pertinentes, y que su permiso de uso había sido revocado por la disposición 560 de la Dirección Provincial de Actividades Portuarias del 10 de marzo de 1995, contra lo cual habría interpuesto recursos de aclaratoria, revocatoria y jerárquico en subsidio.

Precisó que el Puerto de Dock Sud fue transferido a la Provincia de Buenos Aires el 1º de octubre de 1993, según acta del 28 de septiembre de 1993, en los términos del artículo 12 de la ley 24.093 y de su decreto reglamentario 769/93. Aclaró además que el órgano que dictó la medida impugnada —disposición 560/95 de la Dirección Provincial de Actividades Portuarias— actuó dentro de la órbita de la Provincia de Buenos Aires, no siendo sus actos susceptibles de impugnación por vía de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y su decreto reglamentario, ante las autoridades nacionales.

En otro orden de consideraciones, puso de resalto que la actora demandó la nulidad del decreto 524 de la Provincia de Buenos Aires del 10 de marzo de 1994 —en el que fundamentaba también la revocación de su permiso de uso por disposición 560/95 de la Dirección Provincial de Actividades Portuarias— ante la Suprema Corte Provincial y, que había realizado diversas presentaciones y peticiones a las autoridades provinciales del

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Distribuidora Química S.A. c/ Estado Nacional s/ acción declarativa. puerto del Dock Sud que “confirmaban un evidente reconocimiento de legitimidad en tales autoridades”.

Por tanto, dijo, “al haberse impugnado el acto administrativo que se consideraba lesivo de sus derechos por ante las autoridades locales, no resultaba legítima la promoción de las actuaciones ante las autoridades nacionales desconociendo la autoridad de aquéllas, pues tal proceder contrariaba los propios actos cumplidos”.

Destacó también que lo expuesto no importaba desconocer el control por parte de las autoridades nacionales a que están sometidos todos los puertos (artículo 21 de la ley 24.093), y la competencia atribuida a la Subsecretaría (artículos 21, 22 y concordantes del decreto 769/93); no obstante, “este contralor no se ejerce a través del desconocimiento de las autoridades locales —como lo pretende la actora— sino mediante el ejercicio de las competencias específicas atribuidas por ley” (fs. 94/97 del expediente administrativo antes mencionado).

6º) Que con posterioridad, por la resolución 877 del 31 de julio de 1997, el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación resolvió rechazar el recurso jerárquico interpuesto por la actora contra la referida disposición 28/96, y se lo notificó el 6 de agosto del mismo año (fs. 892/894 y fs. 148/157 del expediente administrativo MEYOSP E. nº 554-000070/95).

En lo que aquí interesa el citado organismo reiteró que “la competencia de la SUBSECRETARIA DE PUERTOS Y VÍAS NAVEGABLES como Autoridad Portuaria Nacional en virtud de los Artículos 22 de la Ley Nº 24.093 y 22 y cc. del Decreto N° 769 de fecha 22 de abril de 1993, no facultan a interferir en la esfera de las autoridades provinciales, implicando lo contrario una grave violación al principio federal de gobierno (Conf. artículos 1, 5, 121, 122 y 123 de la CONSTITUCION NACIONAL)”.

º) Que en “Distribuidora Química S.A. c/ Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables -PENy Provincia de Buenos Aires” (Fallos: 321:221) este Tribunal ya ha señalado, luego de recordar entre otros antecedentes el pedido de avocación formulado por la actora, que “la novedosa pretensión de cuestionar el mencionado traspaso y, consiguientemente, de desconocer la jurisdicción provincial sobre la sección Dock Sud, contraviene la propia conducta anterior de la actora, quien reconoció expresamente que aquel sector portuario había sido transferido a la provincia, admitió que la vinculación derivada del permiso de uso continuara con ésta, y efectuó numerosas presentaciones ante las autoridades locales... tendientes a que éstas accedieran a su pedido de obtener la habilitación definitiva de su terminal portuaria y la concesión de un terreno aledaño, sin formular ninguna reserva ni objeción respecto de aquellas cuestiones”.

Agregó además que “el posterior desconocimiento de la validez del traspaso (formulado el 24 de agosto de 1995, es decir con posterioridad a la desestimación de sus peticiones por parte de la provincia), aparece —cuanto menos— como el fruto de una reflexión tardía, que pone a la actora en contra de su conducta anterior, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, que importó aquiescencia a la jurisdicción provincial para la resolución de sus pretensiones” (considerando 5º).

8º) Que por otra parte, cabe poner de resalto que de los actos cumplidos por el Estado Nacional no cabe concluir que estuviera obligado a proceder como lo solicitó Distribuidora Química S.A., toda vez que esta última no tenía un derecho adquirido sino tan sólo un “derecho en expectativa” a que se le declarara la habilitación definitiva de la terminal portuaria, y cualquier revisión de los contratos que la Provincia de Buenos Aires celebrare con los operadores portuarios en puertos de su propiedad resultaría ajena a la jurisdicción de las autoridades

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Distribuidora Química S.A. c/ Estado Nacional s/ acción declarativa. nacionales (ver también dictamen de la señora Procuradora Fiscal de fs. 985/988).

9º) Que con relación al planteo de la demandante de que el Estado Nacional incumplió con los deberes que establece el artículo 22, inciso b, de la ley 24.093 (fs.

56), corresponde señalar que en el inciso b del referido artículo se dispone de manera clara que la autoridad de aplicación de la presente ley, será la que determine el Poder Ejecutivo en el ámbito del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, y tendrá entre sus funciones y atribuciones controlar dentro del ámbito de la actividad portuaria el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley, y de las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten en el orden de competencia nacional —habilitaciones portuarias otorgadas por el Estado Nacional y puertos de propiedad nacional—, por lo que nada dice respecto del control sobre los puertos provinciales como se pretende en el caso (fs.

466 y 783/785); más allá de indicar en el inciso f que corresponde a la autoridad de aplicación de la ley, a requerimiento de las provincias y/o municipios que promuevan instalaciones de puertos en sus respectivos territorios, dar asesoramiento técnico y jurídico (ver también dictamen de fs.

985/988).

10) Que en tales condiciones, cualquier intromisión por parte del Estado Nacional, sea tendiente a evitar la revocación del permiso de uso, o avocarse al estudio y decisión de la solicitud de habilitación definitiva de la terminal portuaria, hubiera significado una intromisión en la jurisdicción provincial, lo que es inadmisible.

Por lo demás, es preciso aclarar que la avocación “es el acto por el cual un superior jerárquico asume el conocimiento o la decisión de un asunto que corresponde al ámbito de la competencia de un inferior” (Comadira, Julio R., “El Acto Administrativo”, La Ley, 2004, página 33); por lo que asiste

razón al Estado Nacional en cuanto sostiene que mal puede pretender la actora que por vía de avocación el Poder Ejecutivo Nacional controle la legitimidad de los actos de la Provincia de Buenos Aires en relación a la concesión de espacios portuarios correspondientes al Dock Sud como si fuera un “inferior” (fs.

138), lo que es manifiestamente improcedente.

11) Que lo expuesto precedentemente hace inoficioso la formulación de otras consideraciones al respecto.

12) Que la demandante cuestionó también en esta causa la legitimidad de dos actos emanados de las autoridades de la Provincia de Buenos Aires.

Uno de ellos, la resolución 560 del 10 de marzo de 1995, que dispuso revocar el permiso de uso oportunamente otorgado a Distribuidora Química S.A. respecto de los terrenos que ve-nía ocupando.

El otro, la disposición 2188 del 30 de octubre del mismo año, que confirmó la anterior.

13) Que previo a examinar dichas actuaciones, resulta oportuno recordar que en la citada causa D.161.XXXII, la actora impugnó la disposición 560/95 y la legitimidad del decreto local 524/94.

En la sentencia del 3 de marzo de 1998, esta Corte puso de resalto la dualidad que encerraba la actitud de la demandante, ya que sin abandonar las vías de impugnación que ella misma había abierto en el ámbito provincial (el recurso jerárquico respecto a la citada resolución 560/95 y la demanda judicial contra el decreto 524/94), “pretende simultáneamente cuestionar esos mismos actos en la jurisdicción federal por la vía de amparo sin demandar a la provincia, bajo el pretexto de que ésta no sería más que un ‘delegado’ del Estado Nacional,

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Distribuidora Química S.A. c/ Estado Nacional s/ acción declarativa. quien seguiría manteniendo ‘la responsabilidad y decisión final’ respecto del Dock Sud”.

Se indicó, por último, que la clara y categórica decisión de la amparista de marginar de la demanda a la Provincia de Buenos Aires y a Exolgan S.A., impedía al Tribunal pronunciarse sobre la legitimidad o ilegitimidad de las acciones y actos administrativos antes referidos por aplicación del principio de congruencia (Fallos: 321:211, considerando 6º).

14) Que de las actuaciones administrativas oportunamente agregadas a la causa surge que Distribuidora Química S.A. tenía un permiso de uso de carácter precario y revocable otorgado por la Administración General de Puertos mediante la resolución AGP nº 51 del 18 de febrero de 1982 y perfeccionado por acta de tenencia del 6 de abril del mismo año, en la 1ra. Sección Lado Oeste del Dock Sud.

En el artículo 4º de la citada resolución AGP nº 51 se previó expresamente que la autorización emergente del artículo 3º reviste carácter precario y quedaba sujeto a las bases y condiciones siguientes:...“b) su plazo de duración se fija en UN (1) AÑO, a contar de la fecha de la presente, el cual quedará renovado tácita y automáticamente a (la fecha de) su vencimiento por períodos iguales y consecutivos, siempre y cuando no medie denuncia en contrario por alguna de las partes con una antelación no inferior a SESENTA (60) días corridos del vencimiento de cualesquiera de ellos, decisión que harán conocer mediante comunicación fehaciente y a los efectos de lograr la restitución del lugar...; c) Dicho permiso de uso podrá ser revocado cuando razones de interés público o necesidades de la explotación u operativa portuaria así lo hagan aconsejable....

(L)a Administración General de Puertos hará conocer su decisión en la forma y con los efectos indicados en el párrafo anterior...” (fs.

40/42 del expediente administrativo nº 2422-755/96 acompañado).

A su vez en el acta de tenencia ya referida, se estipuló en la cláusula 4º que dicha acta se regiría por las normas y disposiciones reglamentarias contenidas en el capítulo “Permiso de Ocupación” del Cuerpo Tarifario de los Puertos, como así también por las que, supletoriamente, resulten aplicables en virtud de la naturaleza del permiso de uso autorizado y/o actividades que habrá de desarrollar la permisionaria de acuerdo con las bases, requisitos y condiciones establecidas en la Resolución AGP nº 51/82 (fs.

447/448 y 43/44 del expediente administrativo nº 2422-755/96 ya citado).

15) Que en ese marco, el 16 de diciembre de 1993, las autoridades provinciales le hicieron saber a Distribuidora Química S.A. que su emprendimiento se examinaba junto con otros presentados de similares características “que hacen al quehacer portuario y convergen sobre el mismo sector” y que se le haría conocer su resultado una vez finalizada la evaluación.

Se le aclaró además que la “relación contractual con esta Delegación (la del Puerto del Dock Sud), continúa sin variar su condición respecto de los términos en que le fuera otorgado el permiso de uso, vale decir, tácitamente renovable por el período acordado originalmente con la Administración General de Puertos” (fs. 47 del expediente administrativo nº 2422-755/96).

El 11 de marzo de 1994, el Delegado del Puerto del Dock Sud por informe nº 49 comunicó a la Dirección Provincial de Actividades Portuarias que el predio ocupado por Distribuidora Química S.A. se encontraba dentro del área cuya concesión tramitaba la firma Exolgan S.A. (fs. 57 del expediente nº 2422- 755/96).

16) Que por el decreto local 524 del 10 de marzo de 1994, el Poder Ejecutivo provincial declaró de interés público la obra de construcción y explotación de un muelle de carga y descarga de buques e instalaciones para el manejo de contenedores, en el sector aledaño al canal del puerto del Dock

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Distribuidora Química S.A. c/ Estado Nacional s/ acción declarativa.

Sud, y su concesión conforme al procedimiento establecido en el artículo 4º del decreto-ley 9254/79.

También encomendó al Ministerio de Obras y Servicios Públicos, a través de la Dirección Provincial de Actividades Portuarias, la prosecución del trámite de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 37 de la ley 11.184 y la confección del contrato a celebrar con la empresa Exolgan S.A. en los términos y condiciones del expediente 2100-C-0183/93 (fs. 875).

El texto del mencionado decreto fue notificado a la empresa Distribuidora Química S.A. con fecha 29 de abril de 1994 —mediante la nota nº 215—, informándole dicha Delegación que por tal razón resultaba imposible hacer lugar a su petición, dado que la iniciativa aprobada incluía el predio ocupado por el mencionado galpón y muelle adyacente.

Asimismo le comunicó que sobre la base de ese decreto se había encomendado a la Dirección Provincial de Actividades Portuarias, la confección del contrato a celebrarse con la firma adjudicataria (ver Fallos:

321:211, considerando 4º y fs.

167 vta./168 del expediente B.56.418 reservado).

17) Que con posterioridad, el 15 de julio de 1994, la Dirección Comercial de Explotación Portuaria le comunicó, al Director Provincial de Actividades Portuarias, que en virtud de lo informado por la Delegación Dock Sud en relación al decreto 524/94 era imposible dar curso favorable a la petición de Distribuidora Química S.A., por lo que resultaba aconsejable a partir de su próximo vencimiento, el 18 de febrero de 1995, no renovar el permiso de uso otorgado a esta última por resolución AGP nº 51/82.

El 14 de septiembre de 1994, la Asesoría General de Gobierno dictaminó también en términos similares y resaltó el carácter precario y revocable que revisten los permisos de uso como el que se había otorgado a la actora conforme al “Reglamento

para el Otorgamiento de Permiso de Uso, Parte 1, Permisos de Uso, 2) Generalidades 1, Otorgamiento 2do. párrafo” (fs. 3/8 del anexo del expediente MEYOSP 2422-755/96).

18) Que el 10 de marzo de 1995 se dictó la disposición 560/95, mediante la cual el Director Provincial de Actividades Portuarias ordenó revocar el permiso de uso dado a Distribuidora Química S.A., con fundamento en que al declararse de interés público la obra de referencia mediante el citado decreto 524/94 existía “una superposición de derecho” con otras firmas que tienen espacios permisionados en el Sector, como Distribuidora Química S.A. quien ocupaba un espacio de 737,32 m2, por lo se hacía necesario la emisión del acto basado en el artículo 4º, inciso c, de la resolución AGP nº 51, a fin de “normalizar la situación planteada”, y posibilitar la “continuidad” de la obra de referencia.

“Abona para ello, (se dijo), el hecho que la actividad a llevarse a cabo en este sector de muelle prácticamente fuera de operación, pueda calificarse de intensiva, de estrecha vinculación al quehacer portuario y por lo tanto generadora de nuevos y mayores tráficos fluviales y marítimos”.

Se recordó además, que el marco normativo de la mencionada obra era “el Contrato de Concesión de USO DE BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS Y PRESTACION DE SERVICIOS PÚBLICOS, en Jurisdicción de Puerto Dock Sud, aprobado por el Decreto 2264/94" (ver fs.

874/874 vta. y fs.

48/50 del expediente MEYOSP 2422-755/96).

19) Que el 29 de junio de 1995, la actora se notificó mediante la nota nº 345-DPDS-95 del 30 de mayo del mismo año, de lo resuelto en el artículo 1º de la resolución 560/95.

Contra esa decisión, Distribuidora Química S.A. interpuso, como ya se dijo, los recursos de aclaratoria, revocatoria y jerárquico en subsidio (fs.

48/53 del expediente

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Distribuidora Química S.A. c/ Estado Nacional s/ acción declarativa. administrativo MEYOSP E. 554-000070/95, fs. 52/56 del expediente MEYOSP 2422-755/96 acompañado y considerando 2º de la presente).

El 28 de septiembre de 1995, la Asesoría General de Gobierno dictaminó una vez más y reiteró que la precariedad ameritaba la revocación del permiso de uso en los términos previstos en el artículo 4º inciso c de la citada resolución AGP nº 51/82 “en tanto y en cuanto las razones que la sustentaban se subsumen en su primer párrafo”, por lo que correspondía el rechazo de la pretensión de revocatoria (ver dictamen nº 937 que obra a fs. 15 del anexo del expediente MEYOSP 2422-755/96).

20) Que el 30 de octubre de 1995 el Director Provincial de Actividades Portuarias dictó la disposición 2188/95, mediante la cual dispuso rechazar el recurso de revocatoria y jerárquico en subsidio presentado por la firma contra el texto de la disposición 560/95 (artículo 1º).

Se estableció además un plazo de treinta días corridos a partir de la notificación para la efectiva devolución del inmueble (artículo 2º).

En esa oportunidad se señaló que los motivos expuestos en los considerandos de la citada norma 560/95 eran “vasto fundamento de la misma”, y que la resolución AGP n° 51/82 preveía “el carácter precario y revocable, cuando razones de interés público o necesidades de explotación u operativa portuaria así lo hagan aconsejable” (ver fs.

150 del expediente MEYOSP 2422- 755/96).

21) Que, en tales condiciones, la revocación del permiso de uso a Distribuidora Química S.A. por parte de la Dirección Provincial de Actividades Portuarias mediante las disposiciones 560/95 y 2188/95 —aquí impugnadas—, resultaron ajustadas a derecho.

En efecto, la revocación del permiso de uso referido no importó un acto arbitrario ni intempestivo de la Administración provincial, sino que ésta actuó en ejercicio de sus facultades discrecionales, y lo extinguió, con fundamento en el carácter precario y revocable del permiso que tenía la actora; expresamente previsto en el artículo 4º de la citada resolución AGP n° 51/82; y en la declaración de interés público de la iniciativa de Exolgan S.A., como consecuencia del dictado del decreto 524/94.

Todo ello impide acceder al planteo de nulidad impetrado.

Se debe tener presente al efecto que la atribución o facultad que el permiso de uso le confiere al permisionario es simplemente precaria, “no constituye para él un derecho subjetivo, ni una propiedad en el sentido constitucional-legal del término”; su situación se concreta en una mera tolerancia por parte de la Administración Pública, susceptible de ser revocada en cualquier momento por ésta (Marienhoff, Miguel S., “Permiso especial de uso de bienes del dominio público. Régimen Jurídico.

La precariedad”, edit.

Abeledo Perrot, 1996, páginas 28, 34 y 51).

22) Que por último, este Tribunal no puede dejar de señalar que la actora cuestionó la validez del decreto 524/94 —en el que se fundamentó la citada disposición 560/95— ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.

Por acuerdo del 8 de septiembre de 1998, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires rechazó la demanda al resolver que el acto contra el que la denuncia se diri-gía —decreto local 524/94— ,era un acto firme por falta de impugnación legal en término.

Denegado el recurso extraordinario federal, y presentada la queja contra esa decisión, este Tribunal la

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Distribuidora Química S.A. c/ Estado Nacional s/ acción declarativa. desestimó en la sentencia del 1º de noviembre de 1999 (causa D.46.XXXV “Distribuidora Química S.A. c/ Provincia de Buenos Aires —Poder Ejecutivo—”).

23) Que, por ende, mal puede sostener la demandante que la citada disposición 560/95 es nula en tanto la firma Distribuidora Química S.A. había adquirido un derecho anterior al de la Provincia de Buenos Aires a solicitar la habilitación definitiva de la terminal portuaria en la que operaba en virtud de un permiso precario de uso obtenido hacía “veinte años”, y que la habilitación “sólo podía y debía ser otorgada por el Estado Nacional” (fs. 63 vta./64).

Las circunstancias reseñadas revelan que la actora intenta —una vez más— mediante el artilugio del planteo de nulidad de las disposiciones y resoluciones ya citadas, retrotraer la discusión de la transferencia del sector portuario del Dock Sud para lograr así un nuevo pronunciamiento.

Como bien lo sostiene la señora Procuradora Fiscal en su dictamen de fs.

985/988, su error parte de pretender la aplicación de una norma nacional a un puerto de jurisdicción territorial provincial, por entender que la transferencia del Dock Sud del Estado Nacional a la Provincia de Buenos Aires es ilegal, reiterando un reclamo que ya fue resuelto por este Tribunal en sentido contrario (ver Fallos: 321:221).

24) Que en relación a los daños reclamados corresponde examinar en primer término la prescripción opuesta por la Provincia de Buenos Aires como defensa de fondo con sustento en el artículo 4037 del Código Civil (fs.

112 y 162/166, considerando 4º).

A ese respecto, sostiene que la acción deducida está prescripta, pues desde la fecha en que la actora tomó conocimiento de los supuestos daños hasta la presentación de la demanda, ha transcurrido en exceso el plazo de dos años

establecido por el artículo 4037 del Código Civil.

Ofrece como prueba el presente expediente y la causa D.161.XXXII ya mencionada.

Por su parte la actora afirma que corresponde su rechazo, en tanto en el sub lite se debe ponderar que el permiso de uso precario fue revocado, según dice, ilegítimamente, lo que “incide” en el plazo de prescripción.

Señala además que su cómputo corresponde realizarlo desde la efectiva producción de los daños ocasionados, y no desde que se tomó conocimiento de los “actos irregulares” (ver fs. 125 vta./126).

25) Que en reiteradas oportunidades este Tribunal ha resuelto que, como regla, el término para interponer la demanda originada en la responsabilidad extracontractual del Estado, ya se trate de una actividad lícita o ilícita, es de dos años, y su punto de partida debe computarse a partir del momento en que el demandante tomó conocimiento de los daños que reclama (Fallos:

320:1081 y 329:1862, entre otros).

26) Que de los antecedentes reseñados resulta que el daño por el que la actora reclama en autos adquirió certeza y resultó susceptible de apreciación económica a partir del momento en que se dispuso la revocación del permiso de uso del que gozaba, decidida mediante la disposición local 560/95 que adquirió firmeza con el dictado de la disposición 2188/95, notificada a la demandante el 23 de enero de 1996 (confr. fs. 16 del expediente B.56.418).

En razón de ello, y toda vez que en el sub examine está en juego la responsabilidad extracontractual del Estado, lo que hace aplicable el artículo 4037 del Código Civil (confr.

Fallos: 327:1772), es posible afirmar que, al momento en que se inició la demanda (el 28 de noviembre de 1997 —ver fs. 24 vta. y 273—) no se había operado la prescripción.

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Distribuidora Química S.A. c/ Estado Nacional s/ acción declarativa.

27) Que, como consecuencia de las consideraciones precedentes, corresponde rechazar la pretensión de resarcimiento fundada en el carácter ilegítimo de los actos administrativos dictados por el Estado Nacional y por la Provincia de Buenos Aires y de la conducta desplegada por Exolgan S.A. al amparo de tales actos (fs. 65).

En efecto, cabe recordar que cuando se demanda el pago de daños y perjuicios cuyo origen se encuentra en actos administrativos ilegítimos es preciso que, previamente, se declare esa ilegitimidad. Por tal razón, esta Corte ha entendido que resulta inadmisible el reclamo de daños y perjuicios basado en el accionar ilícito de la administración, si éste consiste en actos administrativos que no fueron impugnados judicialmente por el interesado (Fallos: 319:1476). Es congruente con ese criterio seguir en autos un temperamento similar, pues, si bien las impugnaciones fueron intentadas, el tribunal, por los motivos desarrollados anteriormente, las ha desestimado.

28) Que no empece a la solución que antecede el argumento de la demandante de que la Provincia no dio a conocer su decisión de revocar el permiso de uso con una antelación no inferior a sesenta días (fs.

65 vta.); ya que la revocación fundada en el artículo 4º, apartado c, de la resolución AGP n° 51/82 y dada a conocer en la forma prevista en el mismo acto (mediante comunicación fehaciente), tuvo como causa el decreto local 524/94 del cual el actor tomó conocimiento el mismo día en que se le informaron las consecuencias que tal acto tendría sobre su permiso, es decir, el 29 de abril de 1994 (ver considerando 16).

29) Que, finalmente, resta determinar si la actora tiene derecho a ser indemnizada con fundamento en la responsabilidad del Estado Nacional y provincial por sus actos lícitos.

Al respecto, esta Corte tiene dicho que cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares —cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general—, esos daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito (doctrina de Fallos: 301:403; 305:321 y 306:1409, entre otros).

También ha señalado que los jueces deben actuar con suma prudencia cuando se trata de resarcir los daños causados por actos administrativos dispuestos por razones de interés general, verificando si tales daños efectivamente se han producido y son una consecuencia directa e inmediata del obrar del Estado (doctrina de Fallos:

310:

2824).

En “Ledesma S.A.

Agrícola Industrial c/ Est. Nac.” (Fallos: 312:2022, considerando 16), se enfatizó que es necesario acreditar la existencia de una relación directa, inmediata y exclusiva, de causa y efecto, entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se persigue (“El Jacarandá S.A. c/ Estado Nacional” Fallos: 328: 2654).

30) Que, respecto del Estado Nacional, las genéricas afirmaciones expuestas por la actora no resultan suficientes para tener por acreditada una relación directa e inmediata entre su accionar lícito y el perjuicio que se invoca. Máxime si se repara en que se pretende hacer derivar los daños reclamados de dos actos que sólo se limitaron a rechazar un pedido de avocación de Distribuidora Química S.A.

31) Que a fs.

66 vta. la actora sostiene que la autoridad pública no puede ampararse en el artículo 4º, inciso c, de la resolución AGP n° 51/82 para no indemnizar, ya que se trata de “una situación jurídica consolidada a través de más de quince años de uso pacífico de la terminal portuaria y que como toda concesión de esas características que es rescatada genera derecho a una indemnización” (ver también fs. 959).

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Distribuidora Química S.A. c/ Estado Nacional s/ acción declarativa.

32) Que desde antiguo esta Corte ha sostenido que el permiso de uso propiamente dicho, o la concesión precaria de uso, dejan intacto el derecho del administrador de la cosa pública y puede éste, consiguientemente, volver siempre y en todo momento sobre aquellas a pesar de las disposiciones tomadas por el concesionario para su mejor aprovechamiento y el de las instalaciones por costosas que ellas sean, mediante las cuales ha creído conveniente establecerse sobre la misma.

La revocación tiene lugar sin ningún derecho a indemnización por parte del interesado; ella es la condición natural e inherente a su situación sobre la cosa pública y ha debido contar con ella (Mayer, Derecho Administrativo Alemán, tomo III, página 242); “Dondero Juan Riso Agustín y Tubio Manuel Eiras v. Prov. de Bs.

Aires” (Fallos: 165:406).

33) Que asimismo ha señalado en el precedente “Eduardo Jayat v.

Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” (Fallos:

311:2117 y sus citas), que “el carácter precario del permiso y la circunstancia de responder, en el caso, en razón de su objeto, al ejercicio de facultades discrecionales de la Administración, obstan a que los derechos que de él se deriven se incorporen definitivamente al patrimonio de su titular y, por tal motivo, quedan privados de la protección del art. 17 de la Constitución Nacional. La subsistencia de tales prerrogativas está subordinada a la permanencia de los criterios de oportunidad o conveniencia que permitieron su nacimiento y pueden ser extinguidas en cualquier momento sin generar derecho a reparación alguna”.

34) Que a igual conclusión se arriba mediante el análisis de la citada resolución AGP nº 51/82 aplicable al caso, en la que se previó expresamente que en el supuesto de revocarse el permiso de uso, no tendrá derecho la interesada a reclamar indemnización por daños directos o indirectos o por cualquier otro concepto o razón legal debiendo en la eventualidad asumir

toda la responsabilidad frente a sus dependientes o terceros (artículo 4, inciso c, último párrafo).

Y es que, como lo explica Marienhoff, “la facultad o atribución emergente del permiso no constituye un derecho subjetivo, ni una propiedad en el sentido constitucional-legal.

Si no existe de por medio un derecho subjetivo, ni una ‘propiedad’ en el sentido constitucional-legal, va de suyo que no cuadra indemnizar lo que no existe” (Marienhoff, Miguel S., “Permiso especial de uso de bienes del dominio público. Régimen jurídico.

La precariedad”, edit.

Abeledo Perrot, 1996, página 51).

De tal manera que la revocación del permiso de uso en sí mismo no habría hecho nacer derecho alguno de indemnización en contra de la provincia que la ordenó, desde que el carácter precario o de libre revocación que tuvo la autorización desde sus comienzos (resolución AGP nº 51/82) excluye en absoluto la posibilidad de todo daño en tal concepto (Fallos:

165:406 ya mencionado).

35) Que por otra parte, la confusión entre permiso y concesión es inadmisible, dada la fundamental diferencia en la índole del derecho emanado de cada uno de esos actos (considerandos 31, 32 y 33).

En efecto, la existencia de un plazo o término de duración no basta, por sí, para tener o calificar a un acto como “concesión” y no como “permiso”, tal como lo pretende la actora.

“Lo que definirá el permiso de uso y permitirá diferenciarlo de la concesión de uso, no es el hecho de que en el acto que lo exprese figure un plazo o término de duración, sino la verdadera substancia del acto, su contenido, lo cual resultará de otros elementos a considerar” (Marienhoff, Miguel S., “Permiso especial de uso de bienes del dominio público.

Régimen jurídico.

La precariedad”, edit. Abeledo Perrot, 1996, páginas 21/22).

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En suma, para que se pueda hablar de una “concesión” y no de un mero “permiso”, es necesario que el acto pertinente tenga por objeto crear un derecho subjetivo sobre la dependencia dominical a favor de la persona a cuyo nombre aparece otorgado el acto.

En el caso, como ya se dijo, se estableció mediante la resolución AGP nº 51/82 que el derecho que se otorgaba a la actora era a título precario, por lo que se trata de un simple “permiso” y no de una “concesión”, pues la precariedad es rasgo propio de aquél y ajeno a ésta (ver Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo V, edit.

Abeledo- Perrot, 1992, páginas 410 y 411).

36) Que si la indemnización no es procedente por causa de la revocación misma, queda por determinar si el fundamento legal de los daños y perjuicios se encontraría en el hecho de haberse procedido a la “remoción, desmantelamiento e inutilización del equipo descargador de soda solvay a granel y otros productos líquidos”, y al hecho de haberse procedido a la demolición de obras allí asentadas tales como “el edificio de dos plantas que alojaba el sistema de aspiración” y de la casi totalidad de “la galería que vinculaba el muelle con los silos” (fs. 170).

A ese respecto, cabe señalar que la actora reclama en concepto de daño emergente la suma de $ 3.267.000 o “lo que resulte de la prueba” a producirse por el costo de reposición.

Aduce que “los daños directos a los bienes han sido de magnitud sobre las instalaciones y equipos que se encontraban en buen estado de conservación y plena operatividad” (ver fs.

169/172 vta. y fs. 272/274).

37) Que a los fines de una mejor comprensión del tema, es preciso poner de resalto que de las constancias de la causa D.161.XXXII surge que el 16 de febrero de 1996, el Juzgado

Nacional de 1ra.

Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal nº 12 hizo lugar a la medida precautoria solicitada por la actora consistente en “el restablecimiento de la situación anterior y la prohibición de innovar” y, en consecuencia, ordenó a la Dirección Provincial de Puertos y a Exolgan S.A.

“que se abstengan de interferir las actividades y el paso y comunicación entre el Depósito y la Terminal Portuaria de la actora (Dock Sud), así como de efectuar toda obra o demolición que afecte dicho predio, instalaciones y/o el ejercicio de sus actividades” (fs.

9/10 y 32/33 vta., lo subrayado no se encuentra en el original).

El 14 de mayo de ese mismo año, el juez intimó a Exolgan S.A. para que diera cumplimiento a la medida dispuesta y le ordenó retirar el cerco de alambrado que había sido instalado frente al citado depósito y que impedía el paso señalado (fs.

191).

El 19 de mayo de 1997, esta Corte confirmó esta última decisión al asumir su competencia originaria, aclaró que la resolución de fs.

191 no importó una ampliación de la medida cautelar dispuesta a fs. 32/33 vta., y dispuso la sustitución de la caución juratoria fijada por una real o personal por la suma de $ 1.056.000 (fs. 277/283).

El 3 de marzo de 1998, se levantó la medida como resultado de la desestimación de la pretensión principal (considerando 2º).

Por tanto, hasta esa fecha Distribuidora Química S.A. tuvo la posesión de las cosas muebles y desplegó sus actividades.

Tan es así que Exolgan S.A. promovió un juicio contra la empresa Distribuidora Química S.A. a fin de obtener el pago de una indemnización de los daños y perjuicios derivados de la medida cautelar dictada en la citada causa D.161.XXXII, con fundamento en que se vio impedida de ejercer sus derechos de obra y servicios públicos por más de dos años.

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Distribuidora Química S.A. c/ Estado Nacional s/ acción declarativa.

En la sentencia del 29 de junio de 2004, este Tribunal rechazó la demanda con fundamento en que el “sólo levantamiento de la medida cautelar como resultado de la desestimación principal no es suficiente para generar automáticamente la responsabilidad civil del solicitante...” (ver causa E.277.XXXVII “Exolgan S.A. c/ Distribuidora Química S.A. s/daños y perjuicios”, fs. 564/568).

En este contexto, corresponde pues examinar la concreta prueba producida en la causa, a fin de establecer si se han acreditado los daños emergentes que se reclaman, o si por el contrario fue la propia conducta de la actora la que, en todo caso, los ocasionó.

38) Que el 4 de marzo de 1998, Exolgan S.A. comunicó a la actora que en la sentencia dictada por este Tribunal el 3 de marzo en la causa D.161.XXXII, se había revocado la medida cautelar dispuesta, por lo que la intimaba a retirar en el término de veinticuatro horas “las instalaciones existentes en el muelle concesionado a Exolgan S.A.”, de lo contrario se retirarían durante las tareas de demolición y se pondrían luego a su disposición, siendo responsable de los equipos y costos que esta tarea demandare (ver fs. 188).

Así también lo reconoce la demandante a fs.

279 y 362/364.

39) Que el 6 de marzo del mismo año, la Administración Portuaria Bonaerense comunicó a Exolgan S.A. que al quedar sin efecto la medida cautelar ordenada en la citada causa se había retrotraído la situación jurídica, por lo que no existían restricciones para la ocupación y ejecución de obras comprometidas como consecuencia de la decisión adoptada por decreto 2264/94.

Indicó que previo al inicio de las tareas, dicha firma debería informar que en la zona en cuestión no se encontraban

bienes muebles de propiedad de terceros y las precauciones que se adoptarían en el caso que los hubiera.

Señaló además que también debería exponer los métodos de trabajo a emplear, especialmente los referidos a la remoción de las estructuras de hormigón armado necesaria para la construcción del muelle (fs. 226 y 935).

40) Que el 9 de marzo de 1998 Exolgan S.A. respondió a la citada Administración, que por acta notarial del 6 de marzo se verificó que no existían ocupantes ni personal ejerciendo algún tipo de actividad en el área atribuida a Exolgan S.A., ocupada por instalaciones de Distribuidora Química S.A., y tampoco había muebles en el lugar.

Aclaró además que la mencionada instalación estaba cerrada, por lo que era probable que al iniciarse los trabajos de demolición existieran instalaciones móviles que serían inventariadas, verificadas por notario público, y almacenadas bajo su responsabilidad, hasta tanto la Administración indicara a quien se debían entregar.

Respecto al método de trabajo que utilizaría, contestó que acompañaba un informe de la empresa que Exolgan S.A. contrató para la realización de la obra. Informó además, que el 4 de marzo le notificó a la actora del inicio de las tareas de demolición, y que hasta esa fecha no habían recibido respuesta alguna.

Por último señaló, que como consecuencia de la medida cautelar dictada en el amparo se vio impedida de ejercer sus derechos “por casi tres años”, por lo que le solicitaba que se expida sobre la autorización para la inmediata realización de las obras previstas en el contrato (fs. 190/194).

Al día siguiente (10 de marzo de 1998), Exolgan S.A. remitió otra nota a la misma autoridad, en la que indicó “la urgente necesidad de iniciar los trabajos” y las fechas en las

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Distribuidora Química S.A. c/ Estado Nacional s/ acción declarativa. que realizaría las tareas de demolición y de iniciación de las obras para la construcción del muelle.

41) Que el 13 de marzo de 1998, la Administración Portuaria Bonaerense reiteró a Exolgan S.A. que no existía obstáculo jurídico a la ejecución de los trabajos contractualmente comprometidos, y señaló que debían extremarse los recaudos para detectar y eventualmente salvaguardar los bienes de terceros que pudieran existir en el inmueble en cuestión.

Advirtió además que las tareas debían ser ejecutadas “con el máximo rigor de las reglas de arte”, y que la empresa debía comunicar el inicio de los trabajos a efectos de que personal de la Administración estuviera presente durante el desarrollo de las mismas (fs. 235 y 935).

En igual fecha, la citada empresa le anunció que la primera etapa de la demolición —incluida en las obras contractuales que están comprometidas en el contrato aprobado por el decreto 2264/92— comenzaría el 16 de marzo (fs. 236/237).

42) Que el 16 de marzo de 1998, el escribano Marcelo Daniel Cerisola labró un acta de constatación notarial a requerimiento de Exolgan S.A. (escritura nº 121), con el fin de dejar constancia de los elementos existentes en el interior del inmueble (ver descripción de fs.

205 vta.).

Además de los requirentes estuvieron presentes los ingenieros Gluch y Vergez Kenny, este último del “Instituto Tecnológico de Buenos Aires” — encargados de dar los detalles técnicos de los elementos a constatar—, y los ingenieros Luche y Salido en representación de la Administración Portuaria Bonaerense, con el fin de verificar el comienzo de las tareas de demolición. En esa misma ocasión se certificaron también las reproducciones fotográficas que se acompañan a fs. 202/204 (fs. 205/206).

Ese mismo día la actora le envió una nota a Exolgan S.A. en la que expuso que el jefe de seguridad de la citada empresa le comunicó que cualquier información en relación a los trabajos de desmantelamiento que se estaban realizando en esa fecha se dirigieran al directorio de Exolgan S.A., por lo que le solicitaba una copia del inventario que habían realizado a efectos de entregársela a la escribana Amelia T. de Viacaba.

Indicó además que en el supuesto de constatar faltantes Distribuidora Química S.A. se reservaba el derecho de ejercer las defensas que estimase corresponder (fs. 201 y 279).

43) Que el 24, 25 y 26 de marzo de 1998, el escribano Cerisola verificó también a pedido de Exolgan S.A., el traslado parcial de los elementos mencionados en la escritura anterior a otro inmueble de propiedad de la empresa ubicado en la localidad del Dock Sud.

En esa oportunidad dejó asentado que los muebles fueron depositados en su totalidad en un predio exterior a excepción de un extintor, un tanque de combustible y dos equipos de vacío que fueron depositados en el interior del galpón.

El citado profesional aseveró que presenció los actos de carga y descarga y que “los elementos dejados en depósito presentaban un estado general de oxidación”, lo que fue ratificado por el ingeniero White, encargado de la Dirección de Obras de la firma Exolgan S.A.

Asimismo puso de resalto que los referidos elementos tuvieron que ser desmantelados para ser transportados y que dicha labor la realizó la firma Casella S.A. y la supervisó el ingeniero Rossi (escrituras nº 140, 141 y 142).

44) Que el 3 de abril de 1998, Exolgan S.A. notificó a Distribuidora Química S.A.

—mediante notario— de la nota nº EX 022/98 del 1º de abril, en la cual le informó que los elementos que fueron retirados del área eran los siguientes:

una cinta transportadora banda de goma de aproximadamente sesenta centímetros de ancho y diez metros de longitud; un motorreductor

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Distribuidora Química S.A. c/ Estado Nacional s/ acción declarativa. pequeño; un motor eléctrico trifásico marca Kohl Bach; un tanque de combustible; un moto compresor de aire a pistón; un extintor; dos equipos de vacío; un motor auxiliar de arranque; dos motorreductores; un motor trifásico acoplado a un ventilador centrífugo; dos tolvas marca Airveyors de la compañía Fuller; dos motorreductores pequeños; tres chimeneas; tres conductos de escape; dos motorreductores marca Electrodynamic; dos motorreductores de los silos; dos torres Airveyors de compañía Fuller y una estructura metálica de soporte de las torres y de las subestructuras de soporte de cada una de las mangas de succión.

Le informó además que dichos elementos se encontraban depositados bajo su “custodia” y que serían entregados a Distribuidora Química S.A. cuando así se lo requirieran. Indicó además que los hacía responsables de los costos de retiro, transporte y almacenaje (fs.

213/215).

A fs.

279 la demandante reconoció la autenticidad de dicha comunicación y la de la nota del 4 de marzo antes mencionada.

45) Que el 8 de abril de 1999, Exolgan S.A. y Distribuidora Química S.A. firmaron un acta mediante la cual esta última se comprometía a retirar los elementos de su propiedad descriptos en la referida nota EX 022/98 que se encontraban depositados en el inmueble de la primera.

Dejaron constancia además de que cada una de las partes no tenía nada que reclamar a la otra por concepto alguno, en relación a los elementos antes mencionados (fs. 255/257).

El 14 de mayo de dicho año, las mismas partes firmaron otra acta en la que manifestaban que Distribuidora Química S.A. había retirado los elementos indicados precedentemente (fs. 258).

46) Que de los antecedentes acompañados se desprende que la actora no ha cumplido con la carga de acreditar que los

daños que alega haber sufrido son una consecuencia directa e inmediata del obrar del Estado provincial.

Ello es así, ya que después de dictada la sentencia el 3 de marzo de 1998 en la causa D.161.XXXII y de levantada la prohibición de innovar decretada, y a pesar de que Exolgan S.A. la intimó el 4 de marzo para que retirara los bienes en el término de veinticuatro horas bajo apercibimiento de que “de lo contrario ellos los retirarían durante las tareas de demolición”, y la notificó después, el 3 de abril, a fin de que tomara conocimiento del inventario y posterior traslado de los elementos a su depósito, ninguna actividad desplegó la demandante a fin de recuperar inmediatamente los muebles cuyo costo de reposición le reclama a la Provincia y evitar así cualquier posible deterioro.

Obsérvese que fue en abril de 1999, es decir, transcurrido más de un año desde el referido pronunciamiento, que la actora decidió retirar los elementos de los depósitos de su tenedor y se concretó recién en mayo de ese mismo año, lo que pone en evidencia su propia negligencia.

Incluso en esa oportunidad, el gerente de la empresa, Horacio Darío Cerutti, señaló a Exolgan S.A. que nada tenía que reclamar en relación a ellos, por lo que guardó silencio respecto a si estaban deteriorados o si faltaban otros (ver que a fs. 362/364 obra la declaración del testigo Cerutti, que fue impugnada por Exolgan S.A., quien manifestó que vio cuando ésta última se llevó los elementos al predio denominado “Príncipe y Menghi” y que él los retiró trece o catorce meses después).

47) Que, por lo demás, la demandante tampoco acreditó fehacientemente la antigüedad de cada una de las maquinarias y su valor de amortización o hasta cuándo efectivamente funcionaron, atento a que según informó la Dirección Provincial de Actividades Portuarias ninguna operativa realizó desde 1996 en adelante más allá de que la actora intenta justificarlo al alegar que “desde 1995 a la fecha es evidente que el desguace de la terminal de

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Distribuidora Química S.A. c/ Estado Nacional s/ acción declarativa. descarga impidió el acceso a muelle”, lo que no coincide con la verdad de los hechos ya que ello ocurrió recién en marzo de 1998 (fs. 255/257, 712, 713, 722 vta., 749/750 y 858/861).

Tampoco explicó cuál fue el motivo por el cual no los removió inmediatamente ante la intimación de Exolgan S.A. del 4 de marzo de 1998, lo que no condice con el valor de las maquinarias cuyo costo de reposición estimó en $ 3.267.000 (fs.

170 vta. primer párrafo); máxime cuando la actora sabía que su permiso de uso precario había sido revocado por la Provincia mediante las disposiciones 560/95 y 2188/95, que se había declarado de interés público la obra de Exolgan S.A. mediante el decreto local 524/94, que el Estado Nacional había rechazado la avocación solicitada mediante las disposiciones 28/96 y 877/97, y que este Tribunal había levantado la medida cautelar oportunamente ordenada en el expediente D.161.XXXII como consecuencia del rechazo de la demanda.

Asimismo demostró un manifiesto desinterés en conocer de qué manera Exolgan S.A. o la empresa que él contrató desarmaría las maquinarias, si las guardaría a la intemperie o bajo techo.

Era la actora quien tenía el deber de conservar sus propios bienes y de realizar las diligencias necesarias para evitar cualquier daño a los muebles cuya reposición reclama, lo que no hizo, por lo que mal puede imputarle responsabilidad alguna a la Provincia (artículo 1111 del Código Civil).

48) Que cabe recordar que quien invoca ciertos hechos como fundamento de su pretensión tiene la carga de acreditarlos (artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), y si no logra cumplir con esa carga mediante la actividad probatoria desarrollada durante el juicio, corre el riesgo de que su acción sea rechazada (Fallos: 331:881).

49) Que respecto a la demolición de las estructuras de la cual la actora fue notificada fehacientemente, cabe señalar

que fue una consecuencia de la revocación decidida por disposición 560/95 y del carácter precario del permiso otorgado, por lo que le caben los mismos argumentos desarrollados en los considerandos 32, 33 y 34.

Resta recordar además que el Reglamento de Permisos de Usos Portuarios (decreto local 2273/1994) previó que “todas las obras e instalaciones y mejoras que se ejecuten en el terreno o edificio concedido y que tengan carácter permanente quedarán incorporadas a favor de la provincia una vez finalizado el plazo de vigencia de la ocupación acordada” y “la permisionaria no tendría derecho a reclamar indemnización o resarcimiento alguno por gastos y/o inversiones que hubiera realizado, cualquiera sea su naturaleza” (artículo 9º).

Por ello y de conformidad en lo pertinente con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se decide:

I.- Desestimar la excepción de prescripción opuesta por la Provincia de Buenos Aires; II.-Rechazar la demanda seguida por Distribuidora Química S.A. contra el Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires y Exolgan S.A..

Con costas (artículo 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, remítase copia de esta decisión a la Procuración General y, oportunamente, archívese.

RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I.

HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAÚL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.

ES COPIA Nombre del actor: Distribuidora Química S.A. Nombre de los demandados: Estado Nacional y Provincia de Buenos Aires. Citado como tercero: Exolgan S.A. Profesionales intervinientes:

doctores María Isabel Azzaretto; Carlos A. Vaquer; Eduardo Mertehikian; Maximino Daniel Braga Rosado; Ismael Mata; Maximino Braga Rosado; Patricia S. Manes Marzano; Alejandro Juan Fernández Llanos; Luisa Margarita Petcoff; Anunciación Irene Marziano y Luis Alejandro Ugarte y Carlos María Guragnone. Ministerio Público: doctoras María Graciela Reiriz y Laura M. Monti.

D. 439. XXXIII.

ORIGINARIO

Distribuidora Química S.A. c/ Estado Nacional s/ acción declarativa.

Peritos:

Rodolfo Leccadito, ingeniero electromecánico y Rodolfo Manuel Díaz, contador. Para acceder al Dictamen de la Procuración General de la Nación ingrese a:

http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2007/monti/distribuidora_quimica_d_439_l_xxxiii.pdf Nulidad de actos administrativos - Decretos nacionales - Puertos - Daños y perjuicios - Excepción de prescripción